复议诉讼，该由谁来当被告(新观察 聚焦行政复议体制改革②)
信息来自：《人民日报》 · 作者：徐隽 · 日期：28-11-2016
2013-12-04
我国行政诉讼法第二十五条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
对于行政诉讼法中涉及复议诉讼的相关规定，各方颇有争议。
有人认为，复议机关维持下级行政机关的决定，可以免当被告，这在客观上是鼓励复议机关作出维持决定，导致实践中复议机关往往不负责任，“多一事不如少一事”，草率作出维持决定了事，使大量的行政复议流于形式。因此，应该尽快修改行政诉讼法的这一规定，无论复议机关作出何种决定，行政相对人不满意的，都可以以复议机关为被告，提起行政诉讼。
而有人认为，如果一律规定复议机关当被告，加重复议机关的责任，不仅复议机关苦不堪言，而且可能导致“崽卖爷田心不疼”，下级行政机关作出具体行政行为时不负责任，反正出了错，由上级机关作被告。
行政复议诉讼，究竟应该谁来当被告呢？记者就此采访了一些专家学者。
观点一：
复议机关应该一律当被告
中国政法大学副校长马怀德认为：无论复议机关是作出维持的决定，还是作出改变的决定，都是复议机关在对复议案件进行审理之后，重新作出的具体行政行为，是复议机关的意思表示，体现了复议机关对事实的判断和法律适用的把握。复议机关应该对自己的复议行为承担责任。
对于复议机关作出的维持决定，马怀德说，虽然是维持，但却是在原决定的基础上加上了复议机关的效力，是一种新的具体行政行为，理应接受司法的监督和审查。
“现行行政诉讼法对于经复议案件的被告资格的规定，是有漏洞的。无形中鼓励了复议机关作出维持决定，而怠于对下级行政机关的不合法不合理的决定作出改变的决定。这使行政复议制度应有的功能弱化甚至丧失。”马怀德认为，行政复议应有的过滤作用没有很好发挥，不仅没有减轻法院的工作，反而在无形中增加了法院审判的难度，使得本来就有难度的“民告官”案件变得“难上加难”，增加了维护社会公正的成本。
马怀德指出，行政复议的制度设计应该鼓励复议机关大胆地对不合法不合理的具体行政行为作出改变的决定，而不是为了逃避成为被告，违心地对明知具体行政行为违法或不当，却仍然作出维持决定。因此，应该规定，在行政诉讼中，经复议的案件，无论复议机关决定维持还是改变原具体行政行为，复议机关均是被告。
如此规定，会不会加重复议机关的负担，使复议机关整日忙于应诉？马怀德认为：不会。从实践看，复议机关改变原具体行政行为的，多数是减轻了行政相对人的责任，行政相对人再提起行政诉讼的可能性比一味地维持决定将大大减小。“毕竟愿意和行政机关打官司的还是少数，如果行政复议真正发挥了其过滤功能，可以预测，复议机关当被告的几率不会增加，反而会降低。”马怀德说。
观点二：
一律由下级行政机关当被告
“主张将复议机关一律作为被告的出发点并不坏，也不是没有道理，一是有利于强化复议机关的责任，二是有利于统一复议后诉讼案件的被告。但这样的改革思路在理论上值得商榷，在实践中更是有害。因为这对复议制度无疑是雪上加霜，不仅会打压目前复议工作刚刚出现的良好发展势头，而且将彻底窒息中国年轻的复议制度。”湖北省政府法制办副主任杨良顺说。
“如果将经过复议的案件一律以复议机关作为被告，一是不仅不会增强复议机关的责任心，而且不分对象地过度加压，反而会使原来积极履行职责的复议机关也变得消极应付；二是只要受理就意味着当被告的制度，使得复议机关干事越多风险越大，办一件案子就当一次被告，甚至要参加两次诉讼，那么复议机关就会选择少收案或不收案，使复议案件受理数大幅下降，这将使复议制度的裁判、救济功能整体萎缩。”杨良顺说。
那么，经过复议的案件究竟该以谁为被告呢？杨良顺认为，经过复议的案件，应统一以下级行政机关为被告。“作出具体行政行为的下级行政机关具有行政管理职能且直接进行了具体执法活动，也是行政法律关系产生最初的当事人之一，行政法律关系由此产生，负有最直接的法律责任。下级行政机关作为案件的当事人，最熟悉情况，作为被告参加诉讼，有利于履行举证责任，进而有利于对案件的公正审理；具体行政行为被撤销、变更、重作，以及对原告实施行政赔偿，最终都要靠下级行政机关落实；直接针对原具体行政行为进行司法审查，能使行政案件以最直接最经济的方式结案，节省行政资源和司法资源。”
“经复议的案件诉讼时一律以下级行政机关为被告，只是解决了复议制度的性质和复议机关的法律地位问题，但要使应然性成为实然性，还需要从改革复议机构的设置、完善复议相关的配套制度着手，如增强复议机构的独立性，推行行政复议审查的中立，实现行政复议人员职业化，建立并完善行政复议程序的保障制度，增设行政复议监督机构等。”杨良顺说。
观点三：
复议机关与下级行政机关共同当被告
中国政法大学教授王敬波认为，综合权衡各方面对行政复议法的修改意见，可以考虑将复议机关与作出原具体行政行为的下级行政机关作为共同被告，“将两者捆绑起来，责任共担，才能充分发挥行政复议的功能。”
王敬波分析，对于复议机关而言，无论作出维持决定还是改变决定一律作为被告，这无疑将促使其正确履行复议职责，大胆地对应该改变的具体行政行为作出改变决定。同时，与下级行政机关共同作被告，在应诉、举证等方面又不至于加重复议机关的负担。
对于下级行政机关而言，由于自己也会成为被告，因此，在作出具体行政行为时，将更加谨慎。而且经复议后进入行政诉讼程序时，复议机关也将和自己成为被告，为了不牵连上级机关，下级行政机关也会更加注意具体行政行为的合法性、合理性。
此外，王敬波还提出，如果不改变行政诉讼法的现有规定，又要克服现有规定的弊端，可以考虑通过制度设计加强对复议的监督。
“复议机关作出维持决定，但行政相对人又提起行政诉讼，法院最终改变了原具体行政行为，即行政机关败诉的，说明复议机关没有履行好纠错的职能，在这样的情况下，应该对复议机关追究责任。”王敬波说。
而对于复议机关不作为，现行的行政复议法第三十四条已经作出了明确规定：行政复议机关违反本法规定，无正当理由不予受理依法提出的行政复议申请或者不按照规定转送行政复议申请的，或者在法定期限内不作出行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令受理仍不受理或者不按照规定转送行政复议申请，造成严重后果的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。
一律由复议机关当被告，或者一律由下级行政机关当被告，或者两者共同当被告，看似是个选择题，实际却是一道必答题，那就是：由于被告主体设定的不合理，实施多年的行政复议制度尚未完全实现制度设计的初衷，必须修改相关法律，使行政复议的被告主体设定既体现复议机关应该承担的责任，又充分调动复议机关履行复议职责的积极性。只有这样，才能使行政复议真正成为解决行政纠纷的主渠道，切实减轻法院负担，切实提高行政机关依法行政水平。
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